反不正当竞争法大修完成已上报国务院

　　从蒙牛与伊利之间的“陷害门”，再到腾讯与奇虎之间的“3Q之战”，中国的商界仿佛成为了一个没有规则的江湖。

　　《中国经济周刊》特约记者 艾丹

　　时隔17年后，素有“市场经济宪法”之称的《反不正当竞争法》面临大修。近日，国家工商总局完成了《反不正当竞争法》修订稿(下称“修订稿”)，并已上报国务院法制办。

　　随着社会经济的飞速发展，不正当竞争的方式也随之发生了变化，而于1993年制定实施的《反不正当竞争法》显得鞭长莫及。

　　据参加此次修订工作的专家透露，本次修订的重点主要是：如何明确执法主体，维护执法的统一性；如何根据新的形势界定新的不正当竞争形式，加大行政处罚力度。

　　谁来执法？

　　从蒙牛与伊利之间的“陷害门”事件，到美的、格力两大巨头员工在商场内斗殴，再到腾讯与奇虎之间的“3Q之战”，中国的商界仿佛成为了一个没有规则的江湖。

　　面对商家使出种种的恶劣竞争手段，各界对于规范企业合法有序竞争的呼吁不断，但是《反不正当竞争法》这支法杖却迟迟无法落下。

　　长期关注反不正当竞争问题的北京市德和衡律师事务所王海军律师认为，造成现状的重要原因是，由于《反不正当竞争法》中对执法主体不明确，多个政府部门之间缺乏明确的执法分工与界限规定，使得该法处于被肢解的状态，严重影响了法律的执行效果。

　　以近期的 “3Q之战”为例，最后出面解决此事的却是工业和信息化部(下称“工信部”)。在工信部的协调下，争端双方各自向公众道歉，此事才算告一段落。但是王海军律师认为，双方采取的手段都涉嫌《反不正当竞争法》，按法律规定作为执法主的工商部门却没有发出声音。

　　在《反不正当竞争法》执法中，如何处理工商行政管理部门与相关行业部门的关系，合理确定各自的职能定位，维护执法的统一性，是突出问题。

　　现行的《反不正当竞争法》规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。但是该法同时又写明，“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的”，也要“依照其规定”。

　　依据这一规定，工商行政部门以外的其他部门如质检、物价、卫生、文化等也可以对不正当竞争行为行使监督权。

　　不仅如此，《反不正当竞争法》中的这一规定，还为此后出台的其他法律法规留下了缺口。比如，此后制定实施的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等法律法规中，都有与《反不正当竞争法》执法权相竞合的条款规定。由此，形成了《反不正当竞争法》与其他相关法律法规在执法主体上的冲突。

　　王海军律师认为，由于执法主体不明确，多个政府部门之间缺乏明确的执法分工与界限规定，使得《反不正当竞争法》的执法权处于被肢解的状态，严重影响了法律的执行效果，导致不正当行为屡禁不止。

　　解决此问题是《反不正当竞争法》修订过程中的一个重点。一位参与立法的专家透露，修订稿规定，国家工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。这意味着，《反不正当竞争法》的执法权明确地授予了工商部门。

　　中国政法大学教授吴景明认为，修订稿不但统一了执法主体，也使得执法尺度统一，有利于规范市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。

　　消费者拥有了话语权

　　在网络时代，不正当竞争行为呈现出一些新的态势。比如，通过设置安装技术障碍、定时弹出移除提示框等不正当技术手段影响或者阻碍竞争对手软件正常下载、安装运行，使竞争对手处于不平等竞争地位的不正当竞争非常多。

　　这些新型的竞争方式令很多消费者倍感权益受损，但其是否正当合法，现行的《反不正当竞争法》却难以给出明确的答案。

　　于是，一些主管部门只好自己想办法。1月14日，工信部对外公布《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》，对于互联网不正当竞争作出明确规定：无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容的，将处以10万以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。

　　为了应对新的挑战，修订稿中将列举的不正当竞争行为增加：假冒域名或企业简称等商业标识的不正当竞争行为；使用在其他国家或者地区注册的含有他人在中国为相关公众知悉的商标或者字号相同或者近似的企业名称；擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场。修订稿还授权国务院工商行政管理部门认定其他不正当竞争行为的权利。

　　现行的《反不正当竞争法》第二条第二款：“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”修订稿中，在“经营者”的后面还增加了“消费者”。

　　王海军律师认为，这意味着该法保护主体范围的扩大。现实中，经营者之间恶性不正当竞争行为常常是城门失火殃及池鱼，使消费者的合法权益受到损害。增加此规定意味着，一旦再发生此类事件，消费者可以成为诉讼主体，依据该法保护自己的合法权益。

　　财物之外的“利益”也是“商业贿赂”

　　在医疗、电信、金融、建筑等许多行业商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由己陷入“非道德”恶性竞争的环境。

　　《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为进行了规定，但是随着时间的推移，已很难应对经济发展现状。

　　王志强(化名)是河北省石家庄市工商局的一位工作人员，他在查处商业贿赂时常常遭受困扰。《反不正当竞争法》中规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

　　“我们在执法中发现，很多案件中当事人手段很隐蔽，常常以科研费、劳务费、咨询费等方式来达到贿赂效果。这些行为究竟算不算支付‘财物’？”王志强说。

　　甚至有的案件中，有些企业还会假借促销费、宣传费、赞助费等方式，来向对方支付财物，这些行为算不算商业贿赂行为？

　　“还有，现行的法律侧重‘销售或者购买商品’，但是现实生活中却往往不仅仅限于此。如果是签署‘法律顾问合同’算不算购买商品？”王志强说。

　　为解决这些问题，修订稿将商业贿赂定性为，经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以争取交易机会。孔威钧律师认为，这意味着扩大了商业贿赂的范围，不仅仅局限于销售或者购买商品。只要行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的；客观上采用了给付财物或其他手段贿赂对方单位或个人行为，就被认为是商业贿赂。

　　除此之外，修订稿还明确规定 “财物”是指现金和实物，包括经营者为争取交易机会，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者其个人的财物。

　　但是，对于财物以外的“其他利益”究竟是什么，修订稿中没有明确说明。

　　王志强介绍，在现实生活中以提供旅游和考察机会、介绍职业、调动工作、迁移户口、解决子女入学、提供色情服务等“非财产性利益”来达到贿赂效果的事例比比皆是，严重影响着市场竞争的公平。这些手段究竟算不算“其他利益”还有待明确规定。