系列访谈：专家称扣扣保镖设计巧妙难定性外挂(图)

　　【搜狐IT消息】11月2日消息，针对360与腾讯最近爆发的争议，搜狐IT邀请了业内相关人士对此事进行解读和分析。我们将举行系列访谈策划，从各个角度对本次“大战”进行解读。

　　本期话题：主要集中于扣扣保镖是否属外挂以及法律风险等方面。

本期访谈合影

　　本期嘉宾：互联网律师胡钢、华军软件园主编米晓彬以及“可能吧”博客作者伍嘉贤。

　　事件起因：10月29日，360在当日发布“扣扣保镖”，宣布全方位对QQ进行保护和加速，并屏蔽弹窗等广告，引起了业界关注。腾讯方面在当日晚间指称扣扣保镖系恶意外挂软件，将采取一切必要措施全力保障QQ软件的安全。360方面随后再发声明称扣扣保镖完全合法，并非外挂。根据360在11月1日公布的数据，扣扣保镖自29日发布以来用户已经突破千万。

　　图文实录：

　　主持人：各位搜狐网友下午好，今天作客搜狐IT专访间的嘉宾有三位，我依次做一个介绍，这位是对互联网关注比较多的潮阳律师事务所的胡钢律师，这位是华军软件园的主编米晓彬，坐在我对面的是极客公园的市场主管伍嘉贤，也是知名博客“可能吧”的作者。

　　大家都知道360大战腾讯QQ最近爆发了针锋相对的大战。29号爆发了小高潮，360发布了扣扣保镖这样一款安全工具，对QQ进行加速、清理和屏蔽广告弹出。这样的做法引起了媒体、业界以及微博们的讨论和热议。

　　今天我们主要讨论两个话题，第一个话题是扣扣保镖是否属于外挂的问题，第二个问题是扣扣保镖的法律风险分析。三位对扣扣保镖的初始感受或者初体验是什么？

　　米晓彬：扣扣保镖设计巧妙 能规避一定法律风险

米晓彬：华军软件园主编

　　米晓彬：扣扣保镖功能很强悍，它比之前的珊瑚虫、彩虹QQ等等都要强大，屏蔽的广告数量给腾讯带来的伤害比之前任何一款QQ辅助软件都要大。但是它的设计很巧妙，自己能够规避一定的法律风险，之前也做过很细致的工作。

“可能吧”博客作者伍嘉贤

　　伍嘉贤：看到扣扣保镖一出来，之前猜测360可能对QQ推出这么一部绿色保护器，我觉得这是一条路顺着来，360可能还有下一步的行动。

互联网律师胡钢

　　胡钢：从法律实践来说，说两个软件互相影响、是否抄袭等等，一般首先要做一个基础性工作，首先确定一个特定的版本，现在网络软件在互联网上实际上是不停的升级。现在我们要从法律上认定，首先通过公证的方式确定一个确定的版本，两个版本之间互相进行影响，聘请第三方技术专家有一个测评报告，在测评报告的基础上有了技术上的结果，有了一个基本事实才能做相应的法律评价。

　　主持人：请晓彬说一下你的使用感受？

　　米晓彬：功能、模块非常多，有屏蔽广告，包括弹窗。QQ聊天界面广告价值很大，这个给屏蔽了，它有加速功能，原来在QQ上的一些东西给破掉，最神奇的地方它有一个按纽，这个按纽如果打开后打开不是QQ安全中心，打开的而是360的安全中心，这是非常争议的，这太牛了，有这么大量，而且还敢这么做的只有360，其他的功能加速功能，可以将QQ瘦身，为什么QQ能够加速，是因为QQ身上的衣服一件一件被360扒掉了，所以它跑的快呀。

　　主持人：刚才提到安全中心，QQ面板上安全中心替换成360的安全中心，这是大家讨论的热点，您觉得这块侵权吗？

　　胡钢：是否侵犯著作权有三个标准

　　胡钢：至少从这么几个方面来谈侵权问题，可能涉及到的法律问题有这么几条，这件事情从开始是奇虎公司声称腾讯公司的QQ软件包括相应的软件包若干的软件侵犯了广大用户的隐私权，首先我们不知道这件事情是真的还是假的，这是我们首先要解决的问题，有人这么说了，腾讯公司说我不存在这个问题，首先要解决这个问题，这是很大的问题，可能涉及到几亿人的切实利益问题，这是一个事。

　　第二个，恐怕刚才提到的涉及到侵犯著作权，具体说软件著作权，包括信息网络传播权侵权有一个特定软件的对比，有一个基本的事实，相对固定的事实。有一个基本的点，第一是否构成复制；第二是否破坏对方的完整性，作品的完整性；第三是否破坏或者规避的它软件技术网络措施，大概核心这么三条。有没有做？现在就是说，因为我们确实不知道，但是重点考虑的是这三个方面。

　　然后，涉及到侵权的问题，剩下的可能大家没有谈，所谓的侵犯商誉的问题，或者说他们好像说是互相起诉，说对方不公平竞争，我们把这个事整体来说。我想这一点来说，回头我们细看，总体的事情这件事情很复杂，不能简单说谁是否侵权，谁不侵权，基本事实我们都清楚，至少从一个普通互联网用户或者软件用户的角度，我们说一下自己的体会就可以讨论一下相关网友的体会。但是注意，相关网友网上看到的信息不一定是真的，网络商业化赤裸裸的已经告诉了我们。

　　米晓彬：扣扣保镖与珊瑚虫的差异比较

　　主持人：之前的珊瑚虫或者彩虹QQ，以及扣扣保镖，这三者之间有什么区别？

　　米晓彬：360做这款软件下了足了工夫，法律、市场、营销、软件都充分照顾了，充分考虑了各种法律风险，第一个它的名字叫扣扣保镖，它不叫QQ，它叫扣扣保镖，为什么起这个名字，他怕用了QQ二字侵犯了腾讯商标权，影响它的名誉，把这个字一换全都不存在了，之前珊瑚QQ和彩虹QQ都有这个问题，它用这个名字规避了很大风险，把自己命名为扣扣保镖之后，他和QQ的关系就和360和微软的关系。它非常巧妙的它和外挂有区别，大部分外挂有两种，一种游戏外挂，还有一种像珊瑚虫一样的外挂，两种外挂最显著的特点，外挂得挂上，这个软件不是挂上，它是开关，只要装一次，你改一次装上也能运行，它不是外挂的软件，它是辅助软件。所以通过这么一个设置，它把自己区分于外挂。第三是用户自主选择，所有选择都做了附选，我只是提供了一个选择，你找用户去，不是我选，这样又在一个层面上规避了，还有一点非常重要。当初珊瑚虫QQ，还有后面的一些QQ做外挂程序的时候过分一点，把腾讯的广告删掉的同时贴上自己的广告不正当竞争，非法得利，360没有，没有通过广告形式获利。

　　主持人：我补充一点，如果你没有装安全卫士使用扣扣保镖，它会提醒你你没有装360安全卫士可能引起什么风险，并且表示体检不健康，但装了以后体检马上就过了。

　　米晓彬：这么说，相当于给自己打了广告，扣扣保镖装机量这么低，它的广告价值几乎是零，获利微乎其微。我说这三点，从设计的时候已经有律师，已经有市场，甚至最高层人员充分考虑到法律风险，很聪明的一款产品。你说它很强悍，你说它胆子很大，它做的很滴水不漏。

　　胡钢：如果情况严重，应该有司法介入

　　胡钢：你说的很对，但是我并不完全同意，我觉得这个事比较复杂，但是关键一点，你起诉我，我起诉你，起诉什么呢？理由是什么，民事诉讼，不正当竞争，撑死了，赔你钱。因为有人说，一个人说对方在窥探数亿人的隐私，这是多大的罪，对方说没有。我们不知道真相如何，但是广大的网民至少处于某种程度的危险之中，或者不安全感是增加的。如果看到我们国家相关法律规定是什么？损害商誉罪，我们刑法明确规定捏造或者散布虚假事实，给他人造成重大损失或者其他严重情节的行为。今年5月最高人民检查院和公安部有一个相关的立案追诉的标准，刑事案件立案追诉标准，对于损害商誉罪，有一条认为符合以下情节之一作为立案追诉，没有达到50万以上的损害，其中一条利用互联网或其他媒体公开损害其他商业信誉商品声誉的，目前的情况下，如果有人说了不是，如果某公司认为自己是受害者或者认为自己是对的，应该去公安机关报案，而且还是刑事案件。我们现在看到如果确实是这么严重的程度的话，应该有一个刑法机构介入，而且相关规定说的还不太懂。

　　主持人：当事人主动提请还是公权部门主动介入？

　　胡钢：这种案件一般是公安机关接到报案才介入，这可能是未来最大的看点，我们可能一帮围观的人，现在立案标准说的很明白，只要利用互联网干了这事了，就有可能被作为刑事案件立案追诉。

　　伍嘉贤：外挂问题，我很同意米晓彬的看法，这跟以前珊瑚虫不一样，核心在于把控制权交给了用户，用户自己选择，不是我主动去做的，我提供那个按纽不是我主动去做的，是用户选择，这是跟以前珊瑚虫很不一样的地方。

　　胡钢：从我们国家相关法律法规规范性文件，有外挂的就是03年12月份五部委关于开展的外挂通知，重点说的是互联网游戏，涉及到QQ软件，实际上是很多模块的软件包，其中包含了游戏的模块，还是另外装的。

　　米晓彬：主要还是聊天功能，这个东西和游戏外挂关系不大，它是聊天外挂，最有关的就是珊瑚虫的案子。

　　米晓彬：扣扣保镖实际上是QQ的优化大师

　　胡钢：珊瑚虫的案子判刑最主要在什么地方？使用了一些技术手段，把QQ给瘦身做了调整，做了编辑，做了修改。然后把这个修改以后的作品集中下载进行的复制，进行网络复制，最主要追究他这个责任，如果单独做一个东西恐怕还不是这么简单，它实际上是优化大师。

　　米晓彬：它实际上是QQ的优化大师。

　　胡钢：奇虎公司推出的扣扣保镖在对腾讯的QQ软件是如何提示的，以及提示过程中有没有可能是否是正确的适当的做了提示，还是有误导，这也涉及到。

　　米晓彬：假如你是QQ用户，我拿了扣扣保镖，就像一个菜单似的，第一项广告要不要，资讯广告要不要，聊天广告要不要，你点勾就要，点叉就不要，用户怎么样，全在用户手里。

　　胡钢：是否充分如实的告诉用户，做了某种选择之后可能产生的问题，为什么做这种选择，选择之后有什么问题提示做没做。

　　主持人：每一个功能项有一个相关的描述。

　　伍嘉贤：没说其他负面的。

　　米晓彬：大部分给勾掉的程序是腾讯不想去掉的，是用户想去掉，你说怎么办。你提供用户一个选项单，用户选完之后，腾讯每天减掉几百万的收入，用户感觉很舒服。有些人可能一项不选就保留，有些人全部选选完之后QQ收入马上降低。主要是体检，马上加速。

　　胡钢：还有一点比较担忧的，作为普通用户来说，做了一个软件对另外一个软件进行调整或者修改，这种调整或者修改对原有软件的安全性或稳定性产生什么影响？

　　米晓彬：速度快了。

　　胡钢：我看到这种帖子上说，我的QQ软件崩溃了，我不知道真的假的，是否有这种可能性，是否有第三方中立机构做出这种说明。反过来说没有第三方测评比较公正的评价软件匆忙推向市场对于我们广大用户来说是否有某种不是很负责任的态度呢？

　　主持人：互联网的特性决定了很东西需要快速不断更新，甚至每天更新。

　　胡钢：不断的试错。

　　主持人：用户自由下载，不是强制下载。

　　米晓彬：优化QQ是用户选择，并非360做的

　　米晓彬：360把这款软件变成用户极其喜欢，腾讯极其不喜欢的软件。这款软件提供一个开关，像Windows优化大师一样，让QQ越来越好使，但是可能导致腾讯利润越来越低，但这核心又不是360做的，是360找用户做的。

　　胡钢：前提有没有充分告知可能的情况，最后的结果是否是恰当的，我们回过头仔细看一条什么呢？任何一个软件如果一个正规公司出的软件，你这个下载的时候，安装的时候有一个标准，我接受，是否有人花时间去看里面写什么东西了吗？

　　主持人：真没有。

　　胡钢：比如那天我稍微比较了一下，我就不具体说软件厂商的名字，有几个比较著名的软件厂商推出的所谓隐私政策，几个政策是不一样的，大家一般认为可能以谷歌的标准衡量其他几个软件厂商的，用户协议关于隐私权的条款相差很多，可以说我们很多的信息都按照那个协议来说都可以用。我举这个例子，我们是否下载运作某个软件以后的时候是否注意到那些细节，另外你接受了，不管他说什么，我把你搜集的任何信息都拿走，你同意的，你自己没仔细看，你活该。

　　米晓彬：就像爬香山，腾讯就是香山的售票员，有人说到香山某地不花钱可以进去，给他指出野道，指出野道的人是不是有责任。

　　米晓彬：QQ会员每个月交十块钱，非会员可能要接触广告弹窗广告，QQ通过这个获得很大的利润，现在360提供什么功能，你非会员可以享受会员的待遇，因为他也不弹了，会员和非会员一样了，会让会员的待遇觉得我交这么多钱跟非会员一样，他们就不愿意缴费了，导致这么一个后果，这么简单的说，360干了一件让用户特高兴得事，让腾讯特不高兴的事。

　　胡钢：可能极大影响腾讯的业绩和商业收入。

　　主持人：它的股价在过去几日有一点点波动，大概跌了7块钱左右。

　　米晓彬：3%—5%。

　　主持人：分析机构还没有给出相应的报告分析本次事件对腾讯业绩的影响。

　　争议：损害商誉罪是否适用本案

　　米晓彬：其实我们现在关注360做这一步让腾讯损失巨大。

　　胡钢：如果认真的做，双方不是炒作的合乎话，应该有刑事案件起诉，有人要蹲监狱这么简单。

　　米晓彬：什么罪？

　　胡钢：最简单的是损害商誉罪。

　　米晓彬：损害谁的商誉？

　　胡钢：比如说我说你侵犯隐私权。

　　米晓彬：从目前来看，其实360给腾讯造成损失是很小的。

　　胡钢：仅仅说这一条就够了，互联网上散播，我今天说某某公司，某某产品是差差差，很糟糕，可能根据这一条被公安机关立案调查，追求刑事责任，有些人态度比较好，可能影响太小，没有造成很大影响就了，但是完全可以启动的。刚才米主编提到可能动用了某一方巨大的蛋糕，甚至他的身家性命或者利益损失，还有一些某些公司涉及到员工侵犯商业秘密犯罪等等。

　　米晓彬：第一，它的软件没有QQ二字。

　　胡钢：说侵犯隐私权，我说某个人在侵犯隐私权，我必须拿出证据证明。

　　米晓彬：这两个打平了，不说这个事。

　　胡钢：不是说打平了这个事，这个事这个问题不解决的话，基本后面的问题都是次要的，因为这个事情没有人去承担刑事责任的话，会给我们业界造成什么情况？有一个案子，某人说某某单位是非法的，判断完了之后，对某记者说，我不承认也没办法。回头法院给赔了几万块钱。我们按照现行的法律规定在网络时代特别是现在的时代，在网上损害他人商誉或者名誉，特别是商誉的就要承担刑事责任。

　　米晓彬：对于这么一个大的公司赔几万几十万都是小菜一碟。

　　胡钢：法律规定损害他人的商业信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的处两年以下有期徒刑或者拘役，或者单处罚金。

　　米晓彬：两年以下，设了最高，没有设最低。

　　胡钢：如果传播不当信息，损害他人的声誉，待一年或者半年都是教育。

　　米晓彬：有一个媒体写了一篇文章《狗日的腾讯》他是不是得蹲三年？腾讯没有起诉，咱们最关心的是扣扣保镖这个事，不谈隐私。它会承担什么责任？我刚才说的三点，很小心规避了这些，还会有哪些风险？

　　胡钢：我说的一条，第一很同意你的两个观点，做了很多法律规避，未来可能造成某一方财产损失，在这种背景下更会激发某一方的斗志，很可能还不仅仅要追究民事责任、刑事责任，很可能还是琢磨着追究刑事责任。

　　米晓彬：现在没有著作权的问题。

　　胡钢：我说以前某些公司的做法，还有你说的《狗日的腾讯》等等。

　　米晓彬：现在规避了一些，是不是还存在其他的法律风险。他提供的选项默认是关闭的，用户高兴他他选，他给替换。打个比方，就好象在一个百货公司，苏宁突然在国美的店上贴一个苏宁的商标，只要用户愿意他就可以贴上去，能做到这一步。

　　主持人：刚才提到第三方到目前为止没有公正，有公信力第三方，你说的有权威性应该是国家某种评估中心，对这个事情有评测，但是现在没有，包括司法救济现在没有跟上来。

　　胡钢：我们国家对软件的管理大概这么涉及到反病毒的软件，反病毒的软件是要经过许可的，还要进行销售，而这个许可销售只有一家检测机构，我刚才提到天津的公安部计算机病毒防治检验中心，这个中心除了防病毒进行检验完，还对其他的防病毒还有木马等这种产品进行检验，做一些测评。

　　米晓彬：扣扣保镖是一个辅助软件，不是杀毒软件。

　　胡钢：我们回过头来说，我们一般比较习惯于有的软件可能至少会对防杀病毒的软件，我们可能会花钱去买，后来可能出现了所谓的免费，免费的回过头来看又冒出来一个词叫“安全软件”。我想请教一下，安全软件是一个很大的框，反病毒软件只是其中一部分，是这个逻辑吗？反病毒软件经过公安机关的审核，行政许可特批，所谓的更宏观的除了反病毒这块以外的安全软件不需要审批。

　　米晓彬：还有一个你是否销售，销售有利润，但是免费的这些软件用户都自己下。

　　胡钢：我们所谓的销售，更多考虑单机版的销售，现在新的模式是免费，给终端用户免费，可能后端收取另外的费用，我们管理措施和相应的制度是不是要需要完整的完善，还有法律的问题。

　　主持人：各位认为腾讯方面应该采取什么样的办法？第二个，谁来给他们进行调节，谁来对这些行为进行规范，用户的电脑很无辜，企业在自己电脑上打架，这个事有没有相关部门来进行调节也好，进行仲裁也好，进行规范也好的一些办法。

　　双方均未拿垄断戳对方的要害

　　胡钢：这个事情前提可能首先涉及到很可能存在处于滥用所谓滥用这种市场支配地位，滥用自己垄断的地位，目前这两个公司都是在某些特定的领域具有特定的优势，他们的做法很可能是不是有这种情况，我们值得关注。因为我们的反垄断法里面最后有一条兜底条款，相关的执法的流程，具有全国性的影响由工商总局来做，工商总局关于反垄断的部门是不是有动作，行政部门接到投诉以后，他也应该获得相应的资质，是否采取相应的措施来做这个事情值得考虑。

　　米晓彬：两家都是垄断，所以两家都不会拿这个剑戳对方的要害，所以他来都不提垄断的事，所以他俩打打架就提捆绑，就提让用户屏蔽你的功能，然后就说怎么影响用户的使用，现在360有什么责任，给腾讯造成的损失是上亿的损失，360会不会有事，大家关心这个。我是腾讯公司，我突然说你的勾选选项让我的软件无法使用，360承担什么责任，因为一个勾选选项比如说QQ缓冲音乐，缓冲软件，比如影视，由于你的勾选让用户无法正常运转，比如说QQ停两个小时，有的用户告QQ公司，这个损失谁来承担，这个软件取决于大家能不能用它。

　　伍嘉贤：我觉得腾讯没有什么作为，我觉得360出来之后安全卫士很猛的。我倒觉得扣扣保镖不会有什么大的问题，主要问题在于隐私方面的， 360到底有没有影响商誉等等。 我觉得它是用户可以选择的辅助工具，它没有主动去改这个东西，而是用户自己选择去做的。

　　米晓彬：一旦扣扣保镖安装量高了的话，它的广告价值。广告价值一旦起来之后就形成不正当竞争，我虽然没贴别人的广告，我贴我自己的广告也是不正当竞争呀。它的损害实际上比珊瑚虫高的多。这个软件会被QQ封杀的。现在是这样的，这款软件网上有传可能被QQ封杀，当有人用扣扣保镖的时候，这个QQ就不让你登录，用户说我这款软件是为了加速，你为什么不让我用呢。

　　还有后续影响，以前珊瑚虫进去了，比如说彩虹解散了，什么飘云解散了，现在360出这么一个东西，从法律上几乎为零，这款软件是否成为后续谁的软件呢，后来可能再出一个扣扣彩虹，扣扣彩云等等。会产生示范效应，腾讯更加难受了，本身是山寨珊瑚虫，后续就山寨它，如果不减的话，腾讯公司的利润减少5—10%都有可能。

　　主持人：为什么推出这样的产品，说明用户有需求，说明腾讯方面也存在一些问题？

　　伍嘉贤：现在QQ软件有二三十兆。

　　米晓彬：腾讯就像一个大楼，楼里头的房屋是免费的，外面有超市、游戏机，用户一过，用户就买东西，现在是它的楼跟360楼的盖在一起，360在墙上开了一个洞，我这里还有超市，比它更便宜，可能比腾讯的楼还更近，360有没有错，腾讯有没有错。大约这么一个比喻，因为当他的楼越盖越多，相当于业务越来越多，业务越来越多一个反映，从他住的地方到门口的距离越来越远，他的体验越来越差。

　　米晓彬：强大本身就是一种错误

　　主持人：请各位谈一谈对腾讯或者360的建议或者忠告。

　　米晓彬：拿珊瑚虫来说，第一个，现在扣扣保镖还是有珊瑚虫的危险，让人抓起来了，360第一个要防止成为陈寿福，这是第一点。第二点，他一定要延续他的产品线，不能在上面加任何的广告，他把腾讯的图标换成360的图标，下一款建议他改掉，别的东西说得过去，这个事情说不过去，大家明眼看的清楚。腾讯快刀斩乱麻的方法，出一个2010 SP3直接把QQ管家捆进去，用户我给你提供全套服务，你不用使360，你使我QQ管家就好，这会使360更加反抗它。我建议腾讯出一个比TM更清凉化的版本来应对，实际上我觉得腾讯拿TM说事也可以，你不愿意使QQ，你不愿意使扣扣保镖，你可以使TM。我相信下一步腾讯会在新版本中有所动作，我相信它会是很大的动作。360未来会和一些企业合作，比如说和盛大，和他们有更深入的合作，让他们的联盟更加稳固，他们在声援他，但是没有实际的支持，我相信360在公关上反应更快一些，未来胜算7：3，腾讯7。给360是3，还是很看中它的。

　　主持人：你觉得腾讯需要反思吗？

　　米晓彬：没什么可反思的，强大本身就是一种错误，他很低调。

　　伍嘉贤：用户角度来说，我很愿意看这个仗继续打下去，对用户来说我不能对任何一个软件全部放心，我还应该浏览，它们互相这样博弈的话，360推出了扣扣保镖，让我用QQ更爽，我不知道下一个阶段QQ会不会推出更好的东西，必然满足用户某一方面的需求，我觉得用户得到了最大的好处，所以我很愿意看到他们继续打下去。如果说我是更愿意看哪一个，我会偏向360那边。

　　胡钢：我是这么想，所谓从建设和谐社会的角度来说，当然希望任何的纠纷、争执、争议都是和平、友好的方式能够和平解决，这是第一条。第二条，这个事情确实涉及到数亿互联网用户，而且涉及到著作权的保护和其他的消费者权益保护等等相关的很多的关系，而且涉及到商誉或者通过互联网宣传的正当性的问题，其实涉及到我们整个互联网界的我们的业界的一个行事作风的问题，也希望通过这件事情如果能够妥善的解决，扭转现在一些不良的风气和做法，使我们广大互联网用户能够在一个更清爽、快捷的氛围中享受互联网给我们带来的快乐。

　　主持人：谢谢三位，今天也聊了一些外挂和法律风险的探索，虽然我们无法达成共识，但这正是魅力所在，我们也会继续对这个事情保持关注的，谢谢三位！